食品律师刘志鑫：关于完善《食品安全法》的建议

相关条款：

1、建议完善的条款

《食品安全法实施条例（送审稿）》第183条  

有下列情形之一，货值金额两万元以上的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”的情形给予处罚：

（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合食品安全法律法规规定的食品、食品添加剂；

……

生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，不属于第一款规定的“情节严重”的情形。

经营未取得生产许可证的预包装食品的，依照食品安全法第一百二十五条处罚。

2、建议就《食品安全法》相关条款进一步补充规定的条款

《食品安全法》第148条

消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。

生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

    ★问题一：何为标签、说明书“瑕疵”？

一、修改完善的现实意义。

标签、说明书“瑕疵”的具体情形需要进一步作出明确规定，一方面，有利于各级食品药品监督管理部门在执法中统一尺度，避免造成实践中随意认定的情形；另一方面，“恶意职业打假人”也频频专门利用这个漏洞钻空子，其大量投诉、起诉的金额不是真正的假冒伪劣产品，而是专挑食品包装标签、说明书的问题进行盈利性索赔（已呈产业化、集团化形势），致使广大食品生产经营者陷入了应付各种恶意投诉、诉讼的漩涡而焦头烂额，最终被投诉起诉的大部分商家被迫给“恶意职业打假人”私了费以求太平。各类标签行政案件、诉讼案件的涉案索赔金额一般也在几百元、几千元至到几十万不等（打假人充分利用了金融学的杠杆理论，进行一赔十）。面对大经济环境低落的窘境，传统制造业本已利润微薄，被“恶意职业打假人”如此所谓的“依法维权”之下，无益于雪上加霜。这种特殊历史时期催生的暴利打假产业也严重扭曲了社会价值观，很多90后甚至00后的年轻人纷纷加入所谓的“打假”行业，开始寻求暴利的“金矿”。

二、关于“标签瑕疵”的具体情形，北京市食品药品监督管理局已进行了有益探索，具体详见如下规定：

《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（一）》三、关于标签类案件的处理（三）《食品安全法》第一百二十五条第二款的适用情形：

　　1.标签文字使用中出现错别字，但该错别字不产生错误理解，例如：“营养成分”被标注为“营养成份”。

　　2.标签文字使用繁体字，但该繁体字不产生错误理解，例如“蛋白质”被标注为“蛋白貭”。

　　3.标签符号使用不规范，但该不规范符号不产生错误理解，例如：《食品安全国家标准预包装食品标签通则》“GB7718-2011”被标注为“GB7718'/2011”。

　　4.标签营养成分表数值符合检验标准，但数值标注时修约间隔不规范，例如：食品标签营养成分表中标注“能量935.2千焦、蛋白质4.12克、饱和脂肪酸14克、钠34.5毫克”，按照《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）规定，能量、蛋白质、饱和脂肪酸、钠的修约间隔分别为1、0.1、0.1、1，该标注不符合规定（应标注为：能量935千焦、蛋白质4.1克、饱和脂肪酸14.0克、钠35毫克）。

　　5.标签营养成分表标示单位不规范，但是不规范标注不会产生错误理解，例如：食品标签营养成分表中“能量”的标示单位为“KJ”，不符合标准的“千焦（kJ）标注规定。

　　6、标签上生产日期、保质期标注为“见包装某部位”，但未能准确标注在某部位的，例如：预包装食品标签上标注“生产日期见产品包装底部”，但实际标注在产品包装顶部。

　　7、标签上“净含量”等强制标示内容的文字、符号、数字高度小于规定，外文字号大于相应的中文，但该不规范标注不会产生错误理解。

　　8、标签上规格、净含量的标注方式和格式不符合标准规定，例如：“lkg”被不规范标注为“1000g”。

　　9.标签上对不同的食品添加剂分别选用标准中允许的三种模式标注，例如：食品添加剂：丙二醇脂肪酸酯（标示食品添加剂的具体名称）；增稠剂（407，412）（标示食品添加剂的功能类别名称及国际编码）；着色剂（胭脂树橙）（标示食品添加剂的功能类别名称及具体名称）。

　　10.国产食品的标签上外文翻译不准确，但该不规范翻译不产生错误理解的。

★问题二：如何认定“不会对消费者造成误导”？

“误导”一词并非规范的法律术语，其内涵等同于法律规范用语“欺诈”一词。

按照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第68条关于“欺诈”的定义“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 ”可以得出，“欺诈”的构成要件有二，第一，故意虚假表述或故意隐瞒真实情况；第二，消费者因此陷入错误认识而购买产品。

那么，“消费者被误导”也应当符合这两个基本要件。如此明确概念的内涵外延之后，才能有利于执法部门、司法机关统一持尺度，也使得恶意打架人的“假打”没有市场。

★问题三：标签违法是否必须承担十倍赔偿的问题？是承担仅行政法律责任，还是同时承担民事法律责任和行政法律责任？

一、在食安法148条基础上进一步补充规定的现实意义。

现实中，食药部门、法院受理的绝大数食品案件属于食品标签问题，这些投诉者、起诉者也基本上是“恶意职业打假人”。特别是2015年食安法修订后，大量的以营利为目的的人涌入职业“假打”行业，但这些所谓的打假人，目的并非食品质量本身存在对人体健康有害进行维权，而是在利益驱使下专门寻找食品标签上的问题进行高额索赔，对至于食品本身是否对人体健康有害，他们漠不关心。在大经济环境不景气的情况下，传统行业利润率普遍较低（10%左右），而开展以食品标签为主的所谓“假打”产业，则属于暴利（现实中300%-1000%不等）行业。这也致使大量价值观扭曲的年轻人涌入该行业，广大食品生产经营者备受“折磨”，各类食品生产销售企业疲于应对、焦头烂额，社会价值观被严重扭曲。这种怪现象已经严重偏离的食安法立法的本意。

★故郑重呼吁，提出以下修改建议：

一、建议补充规定：以营利为目的、不合理的购买行为，不属于食安法148条“一赔十”的范围。

例如，现实中就有动辄购买100罐（每罐价值200元）婴幼儿进口奶粉后，便要求十倍赔偿（20万）。还有一年内以个人名义在法院立案几百上千次，反复以食品标签问题进行十倍索赔的。（以上实例均为深圳真实案例）

就此，深圳市中级法院勇于创新，进行了有益的探索，对以营利为目的、不合理的购买行为进行了明确界定，并规定相应行为的十倍索赔法院不予支持。可惜相关审判指导意见被大量“恶意打假人”利用网络舆论压力进行施压而在出台10天后草草废止。

二、进一步明确食安法148条的立法本意，明确十倍赔偿的前提条件。十倍赔偿应以购买不符合食品安全标准的食品而客观上遭受了的人身、财产损害为前提。 

    《食品安全法》第148条：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。

生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

从上述条文来看，第一款规定消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以要求赔偿损失，紧接着第二款规定了因不符合食品安全标准的食品受到损害，除了赔偿损失外可以获得十倍赔偿。第一款和第二款前后顺承、呼应，立法初衷很明确，就是消费者客观上遭受了人身、财产方面的实际损失后，才可以除了损害赔偿外，获得十倍赔偿。但是，现实中，大量的司法判决却就不符合《食品安全标准 预包装食品标签通则》等标签类标准的行为，大多判处十倍赔偿，这明显与立法初衷相悖，也导致了大量的“恶意职业打假人”在纷纷大额购买食品后，立即进行十倍索赔，这些所谓“打假人”在司法实践中几乎没有购买后食用涉案产品的，其在意的仅仅是能否拿到十倍赔偿而已。大量的行政资源、司法资源被浪费，大量的诚实经营的食品生产销售企业遭受“恶意骚扰”后，唯有私了或被迫给钱了事，对整个食品行业良性发展及社会价值观的健康树立造成了及其恶劣的影响，已经到了不得不尽快根治的地步！

对于标签违法，不应支持惩罚性赔偿。理由主要是：一方面，标示瑕疵仅仅是个别文字或表述上的不规范，并未造成消费者的误解，或对消费者的行为作出错误指引，无论从显在抑或潜在的角度，都不会对消费者的身体健康等方面造成损害，因而也就缺乏适用惩罚性赔偿的理论基础。另一方面，十倍惩罚性赔偿的适用归根到底是政策选择、政策判断问题，是对食品安全“重典治乱”的法律应对。但如果过严过苛，可能引发食品生产者、销售者的反弹，对食品行业的健康发展不利，最终也无法实现整体的制度效果。个人认为较为合理的措施是，如存在标签违法，根据不同情节，仅承担不同程度的行政法律责任。比如，情节轻微的，责令限期整改，逾期不整改的，处以罚款；情节严重的，责令限期整改，并处罚金等措施。

以深圳这样的大城市为例，食品生产经营企业、工商户具有专业食品标签合规人员的是极少数。所以，要寻找食品标签瑕疵是件较为容易的事情。特别是“恶意打假人”专门培训专业人员出入于各个商场、商店、网店，伺机寻找“猎物”，对于绝大多数食品生产经营者是躲不过的。如过于严苛将致使法律与现实严重脱节。在广东多地已经发生几起群体信访，大量食品超市经营者被“恶意职业打假人”大量、反复索赔，不堪其扰！便联合到公安部门、信访部门控告“恶意职业打假人”，引起了官方的重视。