广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终7575号

  上诉人(原审被告)广州市越秀区大雄日式料理店,住所地广州市越秀区。

  经营者：宋烨雄，住广州市番禺区。

  委托诉讼代理人：高燕贞、蓝梓文，广东科韵律师事务所律师。

  被上诉人(原审原告)甘坤，住四川省威远县。

  上诉人广州市越秀区大雄日式料理店因与被上诉人甘坤产品责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

甘坤在原审诉讼请求：1.广州市越秀区大雄日式料理店退还货款1152元并十倍赔偿11520元；2.本案诉讼费用由广州市越秀区大雄日式料理店承担。

  原审法院判决如下：一、广州市越秀区大雄日式料理店应于判决发生法律效力之日起三日内退还甘坤货款1152元，甘坤应同时向广州市越秀区大雄日式料理店退还所购涉案产品“久保田千寿720ml清酒”四瓶，如甘坤不能退还，则应按照所购涉案产品的价格抵扣货款；二、广州市越秀区大雄日式料理店于判决发生法律效力之日起三日内赔偿甘坤11520元。一审案件受理费117元（甘坤已预付），由广州市越秀区大雄日式料理店负担，该费用由广州市越秀区大雄日式料理店径付给甘坤。

  判后，上诉人广州市越秀区大雄日式料理店不服，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人所有诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费。上诉主要理由：1.原审判决认定事实不清，上诉人仅是在被上诉人的指定下代为购买涉案酒品，代购行为合法，上诉人不应因好意代购行为而向被上诉人承担不利后果。被上诉人在原审期间提交的视频中能够反映出被上诉人曾经多次指定购买涉案产品，酒品的种类、名称、数量均为被上诉人指定，双方之间实则为委托代理关系。2.涉案酒品不存在质量问题。被上诉人曾多次诱导他人代购此类酒品，其并不能证明在本案举证出示的酒品就来源于上诉人。国家质量监督检验检疫总局2011年第44号《关于进一步加强从日本进口食品农产品检验检疫监管的公告》也只是应对特殊时期特殊事件而发布的临时性文件，目前效力有待商榷。经了解，涉案酒品在香港一致都有销售，其本身并无质量问题。3.被上诉人并非消费者，而是为了敲诈钱财恶意诉讼。根据最高人民法院办公厅《对第十二届全国人大五次会议对第5990号建议的答复意见》，被上诉人无权要求十倍赔偿。4.双方之间是买卖合同关系，应当适用合同法的相关规定。

  被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人未提供涉案产品的检验检疫证明，涉案产品来自日本核辐射地区，属于禁止进口的产品。2.由于涉案产品的来货渠道不明，故被上诉人没有使用涉案产品，且已经向相关行政部门投诉举报。3.关于职业打假的问题，根据《消费者权益保护法》的相关规定，消费者是相对于生产者、销售者而言的，只要是为了生活消费需要，而非生产经营需要的，便可以认定为消费者。此外，最高院的答复意见并未将食品排除在外。4.关于买卖合同纠纷的问题，上诉人违背诚实信用原则，明知涉案产品没有检验检疫证明却还在销售。

  对于原审判决查明的事实双方均无异议的，本院予以确认。

  本院另查明，被上诉人在《民事起诉书》中主张食用涉案产品后出现腹泻，后在二审庭询中称其自身并未饮用过涉案产品，但同行就餐的朋友饮用后当天晚上便上吐下泻，需要到医院就医，其就餐后又购买的其他涉案产品均未再饮用。本院询问被上诉人是否还在其他商店购买过涉案产品，被上诉人回复不清楚；本院进一步询问是否还有其他起诉案件，被上诉人以与本案无关为由明确拒绝回答。经本院查明，2016年7月16日-17日，被上诉人分别在上诉人广州市越秀区大雄日式料理店购买了涉案产品“久保田千寿720ml清酒”4瓶、在广州市越秀区木木日式料理店[（2016）粤0104民初12586号案当事人]所经营的福岛寿司店购买了“9002上善如水清酒1.8L”2瓶，（2016）粤0104民初12586号案件的起诉理由同本案，即主张涉案产品产自日本新泻县且未标注中文标签，不符合食品安全标准。此外，被上诉人已在广州市两级法院提起超过七十宗买卖合同纠纷、网络购物合同纠纷、产品销售者责任纠纷和消费性合同纠纷。

  再查明，根据广州市越秀区食品药品监督管理局《投诉举报受理告知书》（越食药监投举受[2016]140号）及《关于投诉广州市越秀区大雄日式料理店涉嫌销售不符合法律规定的日本清酒的调查处理情况的复函》（越食药监信函[2016]236号）显示，广州市越秀区食品药品监督管理局已经对上诉人涉嫌销售不符合法律规定的日本清酒的经营行为进行立案调查。

  本院认为，本案的争议焦点为被上诉人以涉案产品“久保田千寿720ml清酒”产自日本新泻县且未标注中文标签为由请求十倍赔偿的主张是否成立。

  被上诉人是否为消费目的购买涉案产品系能否适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条关于十倍赔偿规定的必要前提。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。2016年7月16日-17日，被上诉人前后在包括本案上诉人在内的两家料理店购买了有其所称的相同问题的类似产品，且密集提起诉讼分别要求十倍赔偿，其诉讼理由均相同，即涉案产品来自日本核辐射地区新泻县且没有中文标签。上述事实表明，被上诉人明知涉案产品存在其所称的问题而仍然购买，超出普通消费者的一般消费认知，且被上诉人在《民事起诉书》中主张食用涉案产品后出现腹泻，而其在二审庭询中又自认未饮用过涉案产品，只是同行就餐的朋友饮用，故被上诉人是否出于生活消费需要购买涉案产品有待进一步查证。鉴于被上诉人拒绝回答相关问题，本院难以查明其是否是属于消费者的事实，被上诉人应承担举证不能的法律后果，故本院对被上诉人的消费者身份无法认定，当事人双方之间形成一般的买卖关系，不能适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款关于十倍赔偿的规定。

  另外，涉案产品是否属于禁止进口产品已经由相关行政机关立案调查，对于出售和购买涉案产品如何处理，应待由行政机关依职权作出，故对于被上诉人要求退还货款的主张，本院不应再予以处理。

综上所述，原审认定事实不清，适用法律不当，本院应予改判，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

  一、撤销广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12585号民事判决；

  二、驳回被上诉人甘坤的诉讼请求。

  一审案件受理费117元、二审案件受理费117元，均由被上诉人甘坤负担。

  本判决为终审判决。

审判长　韩　方

审判员　刘　璟

审判员　邹殷涛

二〇一七年七月十一日

书记员　张静霞

书记员　曾凡峰