广东省广州市越秀区人民法院

 民 事 判 决 书

（2017）粤0104民初8442号

    原告：衍生控股集团（深圳）有限公司，住所地深圳市罗湖区沿河北路1002号瑞思大厦3005-3006单元。

    法定代表人：彭少衍，董事局主席。

    委托诉讼代理人：刘志鑫，广东耀中律师事务所律师（原为广东龙新律师事务所律师）。

    被告：广州金金传媒广告有限公司，住所地广州市越秀区竹丝岗二马路72号之四首层自编02房。

    法定代表人：肖松茂，总经理。

    委托诉讼代理人：罗健，广东瑞迪安律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：王娟，广东瑞迪安律师事务所实习律师。

    原告衍生控股集团（深圳）有限公司诉被告广州金金传媒广告有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘志鑫与被告的委托诉讼代理人罗健、王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告起诉请求人民法院判令：1.被告立即停止侵害一切非法使用“衍生”商标的侵权行为；2.被告立即停止不正当竞争行为；3.被告在《南方都市报》上刊登为期一个月的致歉声明以消除影响；4、被告向原告赔偿经济损失100万元；5.被告承担原告律师费、公证费19800元；6.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2013年10月18日签订了《衍生品牌网络经销合同》，约定原告授权被告为“衍生”国版系列产品在中国大陆地区互联网渠道的独家经销商，后因被告违反合同约定，原告于2015年11月19日终止了对被告的授权，并经深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第7480号民事判决书予以确认。被告在授权终止后仍然在天猫商城以“衍生旗舰店”的名义大肆销售衍生系列产品，且在网店中随处可见“衍生”商标。被告在授权终止的情况下恶意使用“衍生”商标，已严重超出了合理使用的范围，致使消费者误认为其仍是原告的特许经销商，构成商标侵权。自2015年11月19日至起诉之日被告销售额经估算已逾200万元。此外，被告未经授权擅自伪造带有“衍生”商标的防伪卡，私自制作防伪链接，且在天猫网店中使用衍生字号导致消费者误认为其与原告具有许可使用、关联企业关系等特定联系，扰乱了原告的特许经销市场管理秩序,妨害了衍生产品的正常防伪功能，损害了“衍生”品牌的服务质量及品牌形象，构成不正当竞争行为。

    为此，请求人民法院支持原告的全部诉讼请求。

    被告辩称，一、被告不存在商标侵权行为，1.深圳市罗湖区人民法院作出的（2015）深罗法民二初字第7480号民事判决书于2017年3月24日才发生法律效力，故原被告之间的《衍生品牌网络经销合同》自此才解除；2.被告并不存在伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，被告委托他人印制的防伪卡杯垫是经原告同意授权为纪念原告上市的宣传行为，该防伪卡与出售的商品搭配随机赠送给网购消费者，从未用作销售盈利使用。二、原告主张的赔偿金额缺乏依据，1.即便认定被告违约也应当是按照合同约定承担违约责任，不构成侵权行为；2.被告经营网店是经原告同意授权的店铺，销售的也都是正品产品。三、被告进货途径合法，没有对原告构成任何侵权。四、原告提供的天猫旗舰店的销售数量数据不实，原告所称的200多万销量是自2013年10月18日开店以来至2016年8月24日的全部数据。五、被告在（2015）深罗法民二初字第7480号民事判决书生效前，清理销售库存产品属于合法行为。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准，第6975983号“衍生”商标注册人为衍生行有限公司（HINSANGHONGCOMPANYLIMITED），核定使用商品为第32类啤酒、矿泉水、汽水、无酒精饮料、水果饮料、果汁、制饮料用糖浆、饮料制剂、植物饮料等；注册有效期自2010年5月28日至2020年5月27日。

    衍生行有限公司于2011年12月30日出具一份编号为HKHSH/MGT/LTR/20111230-01的《公司关系证明、品牌经销及商标使用授权》，载明衍生行贸易（深圳）有限公司为其旗下子公司，授权衍生行贸易（深圳）有限公司在2012年1月1日至2016年12月31日期间于中华人民共和国境内经营“衍生”品牌产品以及使用包括第6975983号在内的商标。衍生行有限公司于2017年4月20日召开董事会议，全体董事表决通过确认该公司于2011年12月30日发出编号为HKHSH/MGT/LTR/20111230-01的公司关系证明、品牌经销及商标使用授权属实，此授权函件至今有效并无撤销或废除，该函件期限届满后继续授权衍生行贸易（深圳）有限公司使用“衍生”商标及经销“衍生”品牌产品等。衍生行有限公司于2016年9月20日出具一份《委托（授权）书》，载明授权衍生行贸易（深圳）有限公司作为中国大陆代理机构代理衍生行有限公司在中国大陆的各类被侵权行为，可以自行书面出具商品真伪鉴定报告，授权期限为永久授权等。衍生行有限公司于2017年6月8日召开董事会议，全体董事表决通过确认授权衍生控股集团（深圳）有限公司以其自己的名义在中国大陆地区法院开展“衍生”商标侵权相关诉讼活动等。

深圳市市场监督管理局于2016年11月29日作出[2016]第85038586号变更（备案）通知书，对核准衍生行贸易（深圳）有限公司申请变更企业名称为衍生控股（深圳）有限公司予以备案；该局于2016年12月26日又作出[2016]第85133521号变更（备案）通知书，对核准衍生控股（深圳）有限公司申请变更企业名称为衍生控股集团（深圳）有限公司予以备案。

    原被告于2013年10月18日签订一份《衍生品牌网络经销合同》，约定原告授权被告为互联网特约经销商，经销区域为中国市场内（不含香港、澳门、台湾地区及其他国家）的独家互联网渠道总代理，经销“衍生”品牌系列产品（仅限国产产品，不含港版及进口版产品），合同有效期自2013年10月18日至2018年12月31日，被告宣传原告授权产品的形式需在原告确认的许可范围内，所开展的促销活动内容、促销价格需通报原告，经原告书面同意后举行等。

    广东省深圳市罗湖区人民法院于2016年7月29日作出的（2015）深罗法民二初字第7480号民事判决书中认定被告未按照《衍生品牌网络经销合同》的约定完成年度销售额，原告有权单方解除合同，同时合同约定一方解除合同需提前30天以书面形式告知对方，被告收到解除的通知应自其收到该案起诉状之日即2015年10月20日计算，故该合同自2015年11月19日解除等，遂判决“衍生行贸易（深圳）有限公司与广州金金传媒广告有限公司签订的《衍生品牌网络经销合同》自2015年11月19日解除；广州金金传媒广告有限公司自2015年11月19日起停止在中国大陆地区互联网销售渠道使用“衍生”品牌；衍生行贸易（深圳）有限公司应于判决生效之日起十日内向广州金金传媒广告有限公司返还货款29728.67元”等。判决后，被告对上述判决不服向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，后以双方纠纷妥善解决为由，申请撤回上诉，广东省深圳市中级人民法院于2017年3月6日作出的（2016）粤03民终23302号民事裁定书裁定“准许广州金金传媒广告有限公司撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力”等。

广东省深圳市深圳公证处于2016年8月30日出具的（2016）深证字第129232号公证书，载明2016年8月24日，在该处公证员及工作人员的现场监督下，衍生行贸易（深圳）有限公司的委托代理人肖贵平在该处办公场所（罗湖区桂园街道红岭中路1010号深圳国际信托大厦502）签收了快递一份，随后肖贵平使用手机对快递外包装及包装内物品进行拍照，所购物品由公证员重新封存加贴封条后留存于肖贵平处，所购物品内随附《广东增值税普通发票》一张，上述照片及发票复印件均见附件；收货后，肖贵平在公证员及工作人员监督下，在该处操作计算机使用IE浏览器，访问www.taobao.com网站，输入账号、密码进行登录，在“已买到宝贝”中点击订单号为“2202871506223687”的订单详情，在该订单中点击店铺“衍生旗舰店”，进入该网店并查看“工商执照”信息等，上述操作过程进行实时页面截屏，并打印附在公证书后，兹证明公证书所附附件图片与实际情况相符等。该公证书附件照片显示快递外包装载明圆通速递，单号710270868612，寄件人为衍生旗舰店，物品为1件/经典七星茶，收件人为xiaogping，收件地址为深圳市罗湖区桂园街道红岭中路1010号深圳国际信托大厦502，快递内有衍生七星茶一盒以及发票一张，发票载明销售方为被告，货物为20包装衍生小儿七星茶固体饮料，金额为63元等。公证书附件屏幕截屏显示编号为220871506223687的订单商家为“衍生旗舰店”，物流为圆通速递，运单号为710270868612，点击该商家，显示为名为“衍生旗舰店”的天猫网店，在网店首页上方有“衍生HINSANG”标识以及“香港衍生当选旗舰店”字样，之后有“周年庆玩转杯垫”的广告图片；查看该网店经营者营业执照信息，显示为被告营业执照。

    经当庭检验，上述公证封存物的外包装完好，公证处的封条及印章没有缺损，封存物外包装信息与公证书所附照片一致。封存物内有“衍生小儿七星茶固体饮料”一盒、“香港衍生电商平台网购正品专用防伪卡”一张以及“广东增值税普通”发票一份。被告在庭审中确认该封存商品系其销售。此外，“香港衍生电商平台网购正品专用防伪卡”上标注“衍生2014.10上市纪念版网购防伪正品保障亦可作杯垫”等字样并印有“官方网站”、“官方微信”二维码以及涂层覆盖的防伪码等。庭审中，原告表示该防伪卡杯垫系被告未经原告许可擅自制作的，经当庭扫描上述“官方微信”二维码，显示该微信账号主体为广州金金传媒有限公司。被告则认为该防伪卡杯垫系在合作期间经原告口头同意，为庆祝原告上市而做的促销赠品，并提交一份于2014年10月8日与广州市番禺石壁红薪工艺品厂的合同，合同约定该厂按被告确认设计稿生产双面印刷吸水纸杯垫10000个，合计5200元，收款账号为曹新民的996×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号等。根据支付宝（中国）网络技术有限公司出具的支付宝电子回单显示，账户名为彭建林的支付宝账户分别于2014年10月25日、2014年10月30日向前述996×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号付款200元、2100元，摘要载明杯垫定做、吸水纸杯垫等。被告还提交一份广州市番禺石壁红薪工艺品厂于2014年11月6日加盖印章的收款收据，载明杯垫10000个，金额5200元。

    被告为证明其销售产品的合法性提交了相关销售单、银行汇款单、发票等，原告确认被告天猫网店销售的产品系原告正品，但在解除合同后就并非从原告进货，而是从其他经销商处进货。

原告主张为本案支出合理费用包括公证费1800元、律师费18000元，原告为此提交了一份深圳市深圳公证处于2016年8月24日出具的发票，载明公证费1800元，受理号201600100354，公证员潘某等，经核查，前述（2016）深证字第129232号公证书内页标有编号201600100354及条形码。原告为证实律师费的支出提交了一份原告与广东龙新律师事务所签订的委托代理合同以及两份发票，合同约定原告因与被告侵害商标权纠纷一案，委托该事务所代理，实行风险代理方式，在合同签订3日内支付律师费9000元，一审结案3日内支付律师费9000元，终审判决或调解等形式确定被告赔偿金额的20%作为后期律师费等，载明合同签订日期为2017年5月9日。两份发票的开票日期均为2017年4月10日，均载明律师费，购买方为原告，销售方为广东龙新律师事务所，金额均为9000元。

    另，被告系成立于2004年8月10日的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为商务服务业。

    以上事实，有商标注册证、委托（授权）书、董事会议决议证明、衍生品牌网络经销合同、（2015）深罗法民二初字第7480号民事判决书、（2016）粤03民终23302号民事裁定书、（2016）深证字第129232号公证书及公证封存实物、委托代理合同、律师费发票、公证费发票、进货发票、销售单、红薪合同等证据以及庭审陈述在案为证。

本院认为，根据国家商标局核发的第6975983号商标注册证及衍生行有限公司出具的委托（授权）书、公司关系证明、品牌经销及商标使用授权以及相关董事决议证明，可以证实衍生行有限公司系第6975983号商标注册人，原告作为该公司的子公司，经授权使用该商标并有权以自己名义进行相关商标侵权诉讼活动，故原告有权就被告涉嫌侵害该商标提起本案诉讼。

    关于原告主张商标权部分。根据（2016）深证字第129232号公证书及当事人庭审陈述，可以证实“衍生旗舰店”天猫网店系由被告开设经营，在该网店首页显著位置使用了“衍生HINSANG”标识、“香港衍生当选旗舰店”字样以及“周年庆玩转杯垫”宣传广告，并且销售了公证保全的“衍生小儿七星茶固体饮料”以及带有“衍生”标识的防伪卡杯垫。原告主张被告侵害其商标权利的行为包括以“衍生旗舰店”名义对外经营、在网店突出位置使用“衍生”商标以及未经许可伪造带有“衍生”商标的防伪卡杯垫，亦即未经许可使用商标的行为，同时，原告也确认被告的涉案网店所售产品为原告生产或授权生产的正品，也无证据证实网店内有销售非“衍生”商标商品。对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。即商标的本质功能和属性在于区分商品或服务来源。本案中，被告经营的网店所销售商品均为正品，也无其他品牌商品，故虽然被告在合同解除后未经授权使用涉案商标，但该行为不会混淆其所售的商品来源，并不会对原告主张的权利商标造成侵害。而关于防伪卡杯垫，鉴于该防伪卡杯垫同时具备防伪卡与杯垫两种属性及用途，作为防伪卡部分，其应视为商品的延伸部分，在该部分使用商品仍应视为在商品上使用商标，亦如前所述，不会对商品的来源造成混淆；作为杯垫部分，杯垫与第6975983号注册商标核定使用商品并不相同或类似，故在原告未举证证实该商标属驰名商标并提出该主张的情况下，被告在杯垫上使用该商标也未侵犯原告的商标权利。综上，原告在本案中主张被告侵权的行为并不构成对原告商标权利的侵犯，至于该相关行为是否侵犯原告其他民事权益并具备可责罚性，则应另行进行审查认定。

    关于原告主张被告构成不正当竞争部分。根据（2015）深罗法民二初字第7480号民事判决书这一生效判决的认定，原被告签订的《衍生品牌网络经销合同》于2015年11月19日起解除，即被告自此之后就并非经原告许可的互联网特约经销商及独家互联网渠道总代理。而被告仍以“衍生旗舰店”天猫网店的名义继续对外经营，并且在网店首页显著位置标注“香港衍生当选旗舰店”字样，明显违背事实，违反诚实信用原则，侵害了原告的商品经销权体系，对原告再发展经销商及相关特许经营活动必然造成不良影响，属于不正当竞争行为。至于被告抗辩称上述（2015）深罗法民二初字第7480号民事判决书于2017年3月才发生法律效力，在此之前被告仍有权使用衍生品牌履行经销合同的问题。本院认为该生效判决已经确认双方的经销合同于2015年11月19日解除，则该合同自此即已解除，即对缔约双方产生合同解除的事实效力，判决生效日期仅是对该合同解除事实的司法确认并赋予强制执行力的时间，而不能以判决生效日期视为合同解除日期。且被告在收到确认合同已解除的一审判决后，即便该判决尚未生效，出于合理谨慎的善意，也应当停止合同履行，故本院对被告的该项抗辩不予采信。同时，被告未举证证实其委托印制并作为赠品销售的“衍生”防伪卡杯垫有经过原告授权许可，且根据当庭演示，防伪卡杯垫上的二维码指向被告公司，故可证实被告未经许可委托印制并销售了涉案防伪卡杯垫。该防伪卡杯垫上多处使用了“衍生”商标以及“香港衍生、衍生集团（国际）控股有限公司”等字样，易使人认为该防伪卡杯垫系原告或相关权利人的商品；且被告未经许可擅自在销售原告商品时赠送该防伪卡杯垫，也侵害了原告的经销权体系，对原告及其他经销商而言有失公平。综上，被告的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的公平、诚实信用原则规定，属于不正当竞争行为，依法应停止不正当竞争行为并赔偿损失。鉴于双方均确认被告已经停止经营涉案“衍生旗舰店”天猫网店，即已停止了不正当竞争行为，故原告主张被告停止不正当竞争行为的诉请失去事实依据，本院不再予以支持。

    关于赔偿金额的确定问题。原告因被告的不正当竞争行为所遭受的损失难以计算查明，而被告在涉案天猫网店的经营利润与实施不正当竞争行为也不存在直接的、完全的因果关系，因此被告因不正当竞争行为所获得的利润也难以计算，故本院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法，综合考虑涉案商品的知名度、被告不正当竞争的主观过错、行为性质、持续时间、经营规模以及原告为制止被告不正当竞争所产生的公证费、律师费等因素，酌情认定被告承担赔偿金额为100000元（该款含原告所支出的合理维权费用）。原告请求赔偿数额超过上述酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。

关于原告主张被告刊登致歉声明以消除影响的问题。因赔礼道歉系一般适用于侵害人身权利的责任承担方式，现原告并无证据证实被告的不正当竞争行为对其商誉或社会评价造成贬损，且被告也已经停止了不正当竞争行为，判令被告赔偿损失已足以弥补原告因被告不正当竞争行为造成的损失，故原告该项诉请依据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

    一、被告广州金金传媒广告有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿经济损失100000元（该款含原告支出的合理维权费用）给原告衍生控股集团（深圳）有限公司。

    二、驳回原告衍生控股集团（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费13978.2元，由原告衍生控股集团（深圳）有限公司负担6303.8元，被告广州金金传媒广告有限公司负担7674.4元。

    如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。

    当事人上诉的，应自接到人民法院交纳诉讼费用通知之次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求金额为标准计，向广州知识产权法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　赵　咏

人民陪审员　　罗建芳

人民陪审员　　徐燕琼

二〇一七年十一月十七日

书　记　员　　刘　敏