广东耀中律师事务所

律师代理意见（二）

致：广州市天河区人民法院   XX 法官

自：广东耀中律师事务所  刘志鑫 律师

主题：（2018）粤民初0106民初86X、86X号案件的补充代理意见

尊敬的XX法官：

广东耀中律师事务所刘志鑫律师接受被告广州市XXX餐饮有限公司的委托，担任其代理律师。现结合庭审，发表如下代理意见，作为贵院裁判的参考意见，诚望贵院重视并采信！共分为5个部分，具体如下：

一、原告“退一赔三”的诉求为重复主张，缺乏法律依据。

原告依据《消费者权益保护法》第55条，当庭另行增加了3倍惩罚性赔偿的诉求。该诉求并不能重复主张，只能二选一：

1、此诉求与之前提出的10倍惩罚性赔偿诉求基于同一买卖合同法律关系。

2、《食品安全法》148条的“退一赔十”是对消费者权益保护的特别性规定，相对于《消费者权益保护法》，属于特别法。在一般法与特别法中，只能择其一进行主张。

二、本案不具备消保法中关于“欺诈”的构成要件，不符合“三倍赔偿”的情形。

1、构成欺诈必须具备的条件：

第一，欺诈人具有欺诈的故意。所谓欺诈故意，是指欺诈人明知自己告知对方的情况是虚假的，会使被欺诈人陷入错误认识，并且希望或放任这种结果发生的一种心理状态。

第二，欺诈人具有欺诈行为。所谓欺诈行为是指欺诈人通过语言、文字或活动有意隐瞒事实或告知虚假情况的行为。包括为使被欺诈人陷于错误、加深错误、保持错误等，而实施的虚构、变更、隐匿事实的行为。　　

第三，被欺诈人陷于错误是基于欺诈人的欺诈，即被欺诈人并非因自己疏忽之故，而是因欺诈之故陷于错误。这里的错误是指当事人对合同的主要内容的认识缺陷。如果被欺诈人未陷于错误，即使欺诈人有欺诈的故意和行为，也不发生欺诈的法律后果。同时要求欺诈与陷于错误之间具有因果关系。

第四，被欺诈人因错误认识而为一定的意思表示。所谓意思表示，是指表意人将欲成立法律行为的意思表示于外部的行为。被欺诈人在为意思表示时认为是自己真实的意思表示，会引起期望的法律后果。而事实上因受欺诈，其意思表示不会发生期望的法律后果。也即被欺诈人的意思表示与陷于错误之间存在因果关系。如果被欺诈人虽然因受欺诈而陷于错误认识，但并未因错误认识而为意思表示，则不构成欺诈。

2、本案中，我方提交的证据1-5可以充分的说明，原告金XX于2017年11月18日—2017年12月29日间，短期内反复针对2被告在内的7家日本料理店进行恶意“消费”，后均起诉索赔，事实理由亦均相同。其行为符合职业索赔营利的特征，可推定其购买涉案清酒并非是基于涉案清酒标签而陷入错误认识。所以，其购买行为与标签之间不存在因果关系，不具备“欺诈”的构成要件。故“三倍赔偿”缺乏事实法律依据。

3、退一步讲，即便原告金英爱在本案中第一次购买（11月18日）因涉案产品标签陷入错误认识，但其之后16次购买时，应当已经知道涉案产品标签问题，原告对此应当已有所注意，但其仍然再次恶意购买后立即进行诉讼索赔，明显不可能二次陷入错误认识而被“欺诈”。所以，至少完全有理由相信其后续购买行为并非出于生活消费目的。

相关法律规定：

《消费者权益保护法》

第2条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，对未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

第55条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍。

三、职业索赔行为不符合《食品安全法》、《消费者权益保护法》的立法宗旨，不应得到支持。

2017年11月18日-12月29日期间（42天），金XX几乎每天都到日本料理店进行恶意“消费”（已统计的为26天），奔走于至少7家日本料理店之间。证据显示，其常常每天去2家以上的日本料理店进行“消费”。甚至，有时一天内去3至4家。可见其并非出于生活消费目的而购买同类产品，而明显是是为了获取赔偿的营利性质。

从《食品安全法》《消费者权益保护法》的立法目的来看，法律赋予消费者要求支付货款三倍、十倍赔偿权利的目的，在于通过加大食品生产经营者的违法成本，从而引导食品经营者依法经营，净化食品生产经营市场，保障公民的身体健康和生命安全，而不是成为某些人的营利手段。而且，法律规定要求支付货款三倍、十倍赔偿金的请求权人只能是为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的“消费者”。本案yg以营利为目的的经营性质的购买行为，不应受到法律的保护。

四、原告及部分法院未准确理解《最高院审理食药案件司法解释》第3条的精神。

山东大学法学院教授、博士生导师郭明瑞认为：“职业打假”为法律所承认，这种说法实际上有以偏概全之嫌。最高法院司法解释的规定是正确的，是符合法律基本精神的。但是，若将该司法解释中‘经营者以消费者购买食品、药品时知道瑕疵进行抗辩的，法院不予支持’，扩张为‘经营者不得以消费者购买商品或者接受服务时知道瑕疵存在予以抗辩’，甚至更通俗地认定为法院支持‘知假买假’，则是不符合法律规定的。”“以所谓‘打假’为职业者，所谓为‘打假’设立的公司等，其购买商品已经不再是为了消费，而是以经营为目的，显然不属于消保法上的消费者。虽然‘买假索赔’不能影响购买者为消费者，但也不能就此得出‘知假买假’者应受消保法的特别保护的结论。”郭明瑞解释说，“因为，‘知假买假’者由于其‘知’已经不存在与经营者之间信息不对称问题，也不能受消保法的保护。否则，就会违背消费者权益保护法的立法宗旨。

    五、“任何人不得从违法行为中获利”是一项基本的法律原则，原告购买违禁产品的行为亦为法律所不许，其要求获取利益的请求不受法律保护。

原告作为职业索赔人，对我国禁止销售、使用未经办理检验检疫、通关手续的涉案进口日本清酒应当是明知的。根据《中华人民共和国商品检验法》的规定，“进口商品未经检验的，不准销售、使用。”原告明知我国目前禁止销售、使用未经办理检验检疫、通关手续的涉案进口日本清酒，依然大肆购买案涉产品，其行为本身已经触犯法律规定。“任何人不得从违法行为中获利”是一项基本的法律原则，因案涉产品系禁止销售、使用的产品，原告购买案涉产品的行为已为法律所禁止，那么其要求从该违法行为中要求退货及赔偿以获取利益的诉讼请求，也当然不应受到法律的保护。（见附件：杭州互联网法院10大典型案例之刘艳诉秦乔、浙江淘宝网络有限公司产品责任纠纷案，〔2017〕浙8601民初815号）

                               广东耀中律师事务所

                               刘  志  鑫  律  师

                               二〇一八年X月X日

附件：杭州互联网法院10大典型案例一