广东国药医药连锁企业有限公司官龙村分店与职业打假人向伟买卖合同纠纷一案，经深圳市中级人民法院二审结案。但是，令人可惜的是，二审法院未能查明事实，适用法律依然错误！刘志鑫律师再次代理广东国药医药连锁企业有限公司官龙村分店向广东省高级人法院申请再审，高院依法受理了该案，现等待开庭审理！

再审申请书

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东国药医药连锁企业有限公司深圳官龙村分店，营业场所深圳市南山区西丽镇官龙村东区74号101，统一社会信用代码91440300775592697D。

负责人：蔡仲贤。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：向伟，男，汉族，1989年10月16日出生，身份证住址湖南省桃源县马鬃岭镇平安村安湾组，身份证号码430725198910162394。

原审被告：广东国药医药连锁企业有限公司，住所地广东省广州市萝岗区广州开发区沿河路9号自编三栋201房，统一社会信用代码91440000729202619W。

再审申请人因向伟与广东国药医药连锁企业有限公司深圳官龙村分店、广东国药医药连锁企业有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2017年9月13日作出的（2017）粤03民终13602号民事判决书，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定提出再审申请。

再审请求：

1、请求贵院依法撤销深圳市中级人民法院（2017）粤03民终13602号民事判决书。

2、请求贵院依法改判，依法支持申请人不予支付被申请人10倍惩罚性赔偿的请求。

3、请求贵院依法判令一审、二审、再审诉讼费用均由被申请人承担。

事实与理由：

一、一审法院判决中对涉案商品的客观自然属性的定性准确，但适用法律错误。

一审深圳市南山区法院（2017）粤0305民初2960号判决书第3页本院认为部分第9页明确将涉案商品定性为进口药品。虽然一审法院庭审中曾询问各方当事人对涉案商品属性的看法，在再审申请人一审阶段的代理人因缺乏药学基本常识而作出错误认知表述的情况下，一审法院还是基于对涉案商品客观自然属性基本常识的尊重，最终认定其为药品。但在适用法律时，却错误的适用了《食品安全法》。药品并不属于《食品安全法》的适用范围。

二、二审法院基本事实认定错误，且对植物物种的客观自然属性错误的适用了推定方法，导致得出了与药学基本常识不相符的“悖论”。

在一审法院对基本事实认定准确的情况下，再审申请人在二审上诉时主张的上诉请求仅涉及了一审判决适用法律错误的问题，并未对一审判决中关于涉案商品的定性问题进行质疑。

二审法院却混淆了涉案商品的客观自然属性，对植物物种的客观自然属性武断的适用了推定方法，结果得出了与客观事实及基本药学常识相违背的“悖论”。举例，就人们所熟知的国宝大熊猫进行说明，如果有人因为缺乏基本的科学常识，基于错误认知而认为熊猫属于猫科动物。那么，我们是否可以因此推定出熊猫是“猫”非“熊”的结论呢？故再审申请人认为对于生物物种客观自然属性不应适用推定，而应基于对其客观属性进行认真调查的基础上，得出客观的结论。

三、涉案高丽参属于中药材（药品的一种），且在国家食品药品监督管理总局制定公布的《按照传统既是食品又是药品的物质》名单之外，不属于药食同源物质。

高丽参属于中药材是人所周知的基本常识，按照《药品管理法》第100条的规定“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”中药材属于药品，便是符合客观事实的结论。

二审庭审期间，再审申请人明确就此作了说明，并出示了国家食品药品监督管理总局制定公布的《按照传统既是食品又是药品的物质》名单。但二审法院却因缺乏基本的药学常识，并错误适用了推定方法，片面的认为再审申请人没有做出合理解释。

四、法律适用问题。

《食品安全法》第2条规定的适用范围包含食品、食品添加剂、食品相关产品。《食品安全法》第38条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”

从上述规定明显可以看出，只有属于《按照传统既是食品又是药品的物质》目录的物质，才可以适用《食品安全法》。

五、深圳市食品药品监督管理部门认定高丽参为药品。

深圳市南山区食品药品监督管理局《行政处罚决定书》认定再审申请人进口高丽参属于未经批准进口药品的行为，按假药论处。就高丽参属性的认定，食药监局的认定可以进一步印证再审申请人的观点。（详见《再审证据》）

六、本案不具备消保法中关于“欺诈”的构成要件，不符合“三倍赔偿”的情形。

1、构成欺诈必须具备的条件：

第一，欺诈人具有欺诈的故意。所谓欺诈故意，是指欺诈人明知自己告知对方的情况是虚假的，会使被欺诈人陷入错误认识，并且希望或放任这种结果发生的一种心理状态。

第二，欺诈人具有欺诈行为。所谓欺诈行为是指欺诈人通过语言、文字或活动有意隐瞒事实或告知虚假情况的行为。包括为使被欺诈人陷于错误、加深错误、保持错误等，而实施的虚构、变更、隐匿事实的行为。　　

第三，被欺诈人陷于错误是基于欺诈人的欺诈，即被欺诈人并非因自己疏忽之故，而是因欺诈之故陷于错误。这里的错误是指当事人对合同的主要内容的认识缺陷。如果被欺诈人未陷于错误，即使欺诈人有欺诈的故意和行为，也不发生欺诈的法律后果。同时要求欺诈与陷于错误之间具有因果关系。

第四，被欺诈人因错误认识而为一定的意思表示。所谓意思表示，是指表意人将欲成立法律行为的意思表示于外部的行为。被欺诈人在为意思表示时认为是自己真实的意思表示，会引起期望的法律后果。而事实上因受欺诈，其意思表示不会发生期望的法律后果。也即被欺诈人的意思表示与陷于错误之间存在因果关系。如果被欺诈人虽然因受欺诈而陷于错误认识，但并未因错误认识而为意思表示，则不构成欺诈。

2、本案中，我方提交的证据三《向伟职业索赔统计表》可以充分的说明，被上诉人向伟短期内反复针对多家药店起诉索赔，其行为符合职业索赔的特征，可推定其购买涉案药品并非是基于涉案药品没有中文标签而陷入错误认识。所以，其购买行为与没有中文标签之间不存在因果关系，不具备“欺诈”的构成要件。故“三倍赔偿”缺乏事实法律依据。

3、退一步讲，即便被上诉人向伟在本案中第一次购买（2月12日）因涉案药品没有中文标签陷入错误认识，但其第二次购买（2月13日）时，应当已经知道涉案药品没有中文标签，被上诉人对此应当已有所注意，但其仍然再次恶意购买后立即进行诉讼索赔，明显不可能二次陷入错误认识而被“欺诈”。所以，完全有理由相信至少其第二次购买行为并非出于生活消费目的。

相关法律规定：

《消费者权益保护法》

第2条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，对未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

第55条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍。

七、职业索赔行为不符合《食品安全法》、《消费者权益保护法》的立法宗旨，不应得到支持。

被申请人自2015年8月至2017年5月期间，22个月总计起诉48家药店，平均每个月起诉2家；特别是2017年，截至5月，已起诉17家药店，平均每个月起诉3家。可见其并非出于生活消费目的而购买同类产品，而明显是是为了获取赔偿的营利性质。

从《食品安全法》《消费者权益保护法》的立法目的来看，法律赋予消费者要求支付货款三倍、十倍赔偿权利的目的，在于通过加大食品生产经营者的违法成本，从而引导食品经营者依法经营，净化食品生产经营市场，保障公民的身体健康和生命安全，而不是成为某些人的营利手段。而且，法律规定要求支付货款三倍、十倍赔偿金的请求权人只能是为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的“消费者”。本案被申请人以营利为目的的经营性质的购买行为，不应受到法律的保护。

八、一二审法院未准确理解最高院审理食药案件司法解释第3条的精神。

山东大学法学院教授、博士生导师郭明瑞认为：“职业打假”为法律所承认，这种说法实际上有以偏概全之嫌。最高法院司法解释的规定是正确的，是符合法律基本精神的。但是，若将该司法解释中‘经营者以消费者购买食品、药品时知道瑕疵进行抗辩的，法院不予支持’，扩张为‘经营者不得以消费者购买商品或者接受服务时知道瑕疵存在予以抗辩’，甚至更通俗地认定为法院支持‘知假买假’，则是不符合法律规定的。”“以所谓‘打假’为职业者，所谓为‘打假’设立的公司等，其购买商品已经不再是为了消费，而是以经营为目的，显然不属于消保法上的消费者。虽然‘买假索赔’不能影响购买者为消费者，但也不能就此得出‘知假买假’者应受消保法的特别保护的结论。”郭明瑞解释说，“因为，‘知假买假’者由于其‘知’已经不存在与经营者之间信息不对称问题，也不能受消保法的保护。否则，就会违背消费者权益保护法的立法宗旨。

   九、“任何人不得从违法行为中获利”是一项基本的法律原则，被申请人购买违禁药品的行为亦为法律所不许，其要求获取利益的请求不受法律保护。

被申请人作为职业索赔人，对我国禁止销售、使用未经办理检验检疫、通关手续的进口中药材应当是明知的。根据《中华人民共和国商品检验法》的规定，“进口商品未经检验的，不准销售、使用。”被上诉人明知我国目前禁止销售、使用未经办理检验检疫、通关手续的进口中药材，依然大肆购买案涉产品，其行为本身已经触犯法律规定。“任何人不得从违法行为中获利”是一项基本的法律原则，因案涉产品系禁止销售、使用的产品，原告购买案涉产品的行为已为法律所禁止，那么其要求从该违法行为中要求退货及赔偿以获取利益的诉讼请求，也当然不应受到法律的保护。（参考：杭州互联网法院10大典型案例之刘艳诉秦乔、浙江淘宝网络有限公司产品责任纠纷案，〔2017〕浙8601民初815号）

相关规定：

《中华人民共和国进出口商品检验法》

第五条 列入目录的进出口商品，由商检机构实施检验。

前款规定的进口商品未经检验的，不准销售、使用；前款规定的出口商品未经检验合格的，不准出口。

《进口药材管理法（试行）》

第三十一条　口岸或者边境口岸（食品）药品监督管理局应当对登记备案资料的完整性、规范性和真实性进行审查，并当日作出审查决定。对符合要求的，发出《进口药品通关单》，收回一次性有效批件；同时向国家食品药品监督管理局确定的药品检验机构发出《进口药材口岸检验通知书》，并附登记备案资料一份。对不符合要求的，发给《进口药材不予登记备案通知书》，并说明理由。

综上，二审判决基本事实认定错误，适用法律错误，请求再审法院认真查明事实，依法纠正二审判决中的不妥之处，支持再审申请人的再审请求。

此致

广东省高级人民法院

再审申请人：广东国药医药连锁企业有限公司

深圳官龙村分店

二〇一七年   月   日